1.承包人能否以发包人未付清工程款为由拒绝交付建设工程？

不能。建设工程施工合同中发包人的主要合同义务是按照合同约定支付工程价款，承包人的主要合同义务是按照合同约定的时间和要求完成工程建设，交付工程。《民法典》对留置权的适用仅适用于动产，而建设工程属于不动产，承包人扣留建设工程拒绝交付属严重违约行为，不符合法律规定。但承包人可就该建设工程价款享有优先受偿权。

法律依据：《民法典》第四百四十七条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

2.建设施工合同被认定无效，承包人是否可以向发包人主张工程款？

可以。发包人应参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

法律依据：《民法典》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

3.工程在竣工验收之前发包人已经投入使用，能否以工程未经过竣工验收拒付工程款？

不能。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

4.承包人请求发包人返还工程质量保证金（下称质量保证金）的诉讼时效自何时开始起算？

自建设工程竣工验收合格之日起计算的保修期满后开始计算诉讼时效。保修期由承包方和发包方在建设工程施工合同中进行约定，若当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的，应自法律规定的最低保修期满后开始计算诉讼时效。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

《建设工程质量管理条例》第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

5.质量保证金应何时返还？

（一）对于质量保证金返还期限有约定的，返还期限为约定的返还期限届满之前；因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的质量保证金返还期限届满之前；

（二）对于质量保证金返还期限未作约定的，返还期限为自建设工程通过竣工验收之日起二年内；因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起二年内。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

6.质量保证金返还之后，承包人是否仍需就所承建工程承担保修责任？

发包人返还质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第二款发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

7.质量保证金约定的返还期限届满时间早于法律法规关于保修期强制性规定的最低保修期限届满时间，发包人可以要求待法定的保修期届满再行支付质量保证金吗？

不能。质量保证金的返还期限遵循当事人意思自治原则，有约定从约定，因此当事人可以约定质量保证金返还期限早于保修期届满时间，但发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

注：若当事人约定的保修期短于法律关于保修期强制性规定的最低保修期限，承包人不得据此拒绝承担法律规定的最低保修期内的保修义务。即，双方约定正常使用条件下工程的保修期限低于法定最低保修期限的，该约定无效。

法律依据：《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

8.发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同是否有效？

若当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，起诉前发包人仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，则建设工程施工合同无效。若发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

9.签订合同时承包人不具备建筑业企业资质，竣工验收时取得建筑业企业资质的，建设工程施工合同是否有效？

无效。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

10.承包人超越资质等级签订建设工程施工合同，竣工验收前取得相应资质等级的，合同是否有效？

有效。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

11.挂靠人与被挂靠人间签订的工程承包合同，是否有效

无效。

注：挂靠是指不具备相应资质的单位或个人，借用符合资质的施工企业的名义承揽工程项目并进行实际施工的行为。法律严格禁止挂靠。

法律依据：《民法典》第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

12.招标人和中标人在中标合同之外另行签订的建设工程施工合同是否有效？

若另行签订的合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致，则该合同背离中标合同的实质性内容，应认定无效，招标人与中标人应按中标合同相关内容各自行使权利、履行义务。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

13.建设工程施工合同被认定无效后，一方当事人能否向另一方当事人主张违约责任？

不能。但是可以要求过错方按照其过错程度确定的责任比例赔偿损失。

法律依据：《民法典》第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

14.建设工程施工合同已经约定工程价款为固定价，一方当事人能否就工程造价提出鉴定申请？

不能。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

15.建设工程施工合同约定了计价方式或计价标准，一方当事人能否对工程款结算再进行司法鉴定？

如果当事人对工程量或者工程范围均无异议，可以以约定的计价方式或计价标准计算出工程款的，则法院不应允许一方当事人对工程款结算进行司法鉴定的申请。

如果当事人就计价方式或计价标准没有约定或约定不明，或者对计价方式或计价标准进行了约定，但对工程量或者工程范围存有异议，无法计算工程款的，可以对工程款结算进行司法鉴定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

16.当事人诉前选定鉴定机构进行了工程造价鉴定，诉讼中当事人能否申请重新鉴定？

一方当事人不认可诉前单方选定鉴定机构出具的咨询意见申请重新鉴定的，法院应当予以准许。双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

17.诉讼中当事人委托法院指定鉴定机构对系争工程进行了鉴定，能否对鉴定意见提出异议并要求重新鉴定？

若不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定有不能作为证据使用其他情形的，一般不允许申请重新鉴定。

法律依据：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条 当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

18.鉴定材料和鉴定机构出具的鉴定意见需要经当事人质证吗？

需要。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款 人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。

19.建设工程施工合同约定的工程价款，或者无法确定已完工工程的结算价格经鉴定机构出具的鉴定意见认定的结算价与审计机构出具的审定工程造价不一致的，应以哪份文件认定的价款为工程结算价？

当事人有约定从其约定，因此应以合同约定价款作为结算价；若无法确定已完工工程的结算价格，则应以鉴定意见认定的结算价作为工程的结算价。若当事人明确约定以审计报告审定价作为工程结算价的，则应以审计报告审定价作为结算价。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

20.工程竣工前当事人双方就工程质量问题发生争议的，鉴定期间能否作为顺延工期期间？

工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

21.承包人施工工程质量不符合约定，且拒绝修理、返工的，发包人能否减少支付工程价款？

可以。

法律依据：《民法典》第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条 因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

22.承包人未按约定工期完工的，发包人能否要求解除合同？

如果双方均同意解除合同，可以解除。

如果因承包人原因导致不能按期完工的，承包人已经明确表明或者以实际行动表明不会再继续施工的，发包人可以要求解除合同。

如果发包人催告后，合理期限内承包人仍未继续施工，致使合同目的不能实现的，发包人可以要求解除合同。

法律依据：《民法典》第五百六十二条 当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。

《民法典》第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

23.工程在竣工验收之前发包人擅自投入使用，能否以使用部分工程质量不符合合同约定为由向承包人主张权利？

不能，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

24.建设施工合同解除后，承包人能否就其已完成工程主张工程款？

可以，但前提是已完工工程质量合格。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

25.承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，竣工日期如何确定？

以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第二十一条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

26.施工过程中形成的签证单能否作为确认工程量的依据？

可以。

注：承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

27.仅凭发票能否认定工程款已支付？

不能。建设工程施工合同所涉工程款一般金额较大，且工程款的支付需满足合同约定的条件，因此在实践操作中，付款方通常要求承包方或者施工方先提交应付工程款金额的发票，其后根据发票金额支付相应工程款。因此，仅凭发票难以认定已经支付工程款，付款方应提供银行流水、收款收据等材料进一步佐证。

28.承包人能否就发包人逾期支付工程款利息损失主张优先受偿权？

不能。与发包人订立建设工程施工合同的承包人，可以请求其承建工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此处的建设工程价款不应包含逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等损失。

法律依据：《民法典》第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

29.承包人行使优先受偿权有无期限限制？

有。该期限为自发包人应当给付建设工程价款之日起算，最长不得超过十八个月。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

30.建设工程上设有抵押权的，承包人能否行使建设工程价款优先受偿权？

可以。承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

31.承包人能否就垫资款主张利息？

当事人对垫资约定了利息的，承包人可以就垫资款主张利息；对垫资未约定利息的，承包人不得主张利息。

注：约定的利息计算标准不得高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率，否则超出部分不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

32.建设工程社会保险费应由谁缴纳？

应当由发包人（建设单位）缴纳。

住房城乡建设部、工商总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）规定，发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险；发包人委托承包人投保的，因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。

33.建设工程社会保险费能否在工程结算时予以扣除？

建设工程社会保险费属于工程造价中的规费，由建设单位缴纳，因社会保险费属于工程造价之一，应在结算工程价款时予以扣除。

注：规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。包括：

（1）养老保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本养老保险费。

（2）失业保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的失业保险费。

（3）医疗保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本医疗保险费。

（4）生育保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的生育保险费。

（5）工伤保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的工伤保险费。

（6）住房公积金：是指企业按规定标准为职工缴纳的住房公积金。

（7）工程排污费：是指按规定缴纳的施工现场工程排污费。

其他应列而未列入的规费，按实际发生计取。

34.发包人能否以承包人未在约定期限内提出工期顺延申请为由主张工期不顺延？

可以。但前提是合同约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请则视为工期不顺延。

法律链接：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

35.受让人因债权转让从承包人处受让取得建设工程款债权，能否主张就承包人承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿？

可以。受让人受让工程款债权的同时，优先受偿权作为从权利应一并受让。

法律链接：《民法典》第五百四十七条 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。

受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

36.发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，发包人能否据此主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权？

若发包人与承包人关于放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的约定损害建筑工人利益，则发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

37.发包人未按约定支付工程款的，承包人能否因此拒绝继续施工？

可以。按约支付价款为发包人主要义务，发包人不按约支付工程款系严重违约行为，承包人可以此拒绝继续施工。

法律依据：《民法典》第五百二十五条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。

《民法典》第五百二十六条 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

《民法典》第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

38.工程质量不符合约定，发包人可以以此要求减少支付工程价款吗？

因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人可以请求减少支付工程价款。

法律依据：《民法典》第五百八十二条 履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条 因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

39.对于建设工程质量缺陷，发包人在何种情形下需承担过错责任？

发包人有下列情形，造成建设工程质量缺陷的，应承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

40.当事人对于欠付工程款利息没有约定的，承包人能否主张利息？

可以主张利息。对利息计付标准有约定从约定。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

41.利息起算时间如何确定？

利息从应付工程价款之日开始计付。

若对付款时间未约定或者约定不明，则应付款之日为：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

42.实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院是否受理？

人民法院应当予以受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

43.发包人未对隐蔽工程及时进行检查，承包人能否据此顺延工期？

可以。

《民法典》第七百九十八条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

44.承包人将工程分包他人所签订合同是否一律无效？

不一定。转包、违法分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定从而无效，但承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。但是，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《民法典》第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《民法典》第八百零六条第一款 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

45.建设工程施工合同纠纷中有哪些需承担连带责任情形？

法律规定需承担连带责任的情形：

1.当事人为法人，法人分立的，分立后的法人承担连带责任。债权人和债务人另有约定的除外。

2.当事人出现“公司法人格混同”情形的，出资人和公司承担连带责任。

3.代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人承担连带责任。

4.代理人明知代理事项违法仍实施或者被代理人明知代理事项违法但未反对代理人实施的，被代理人和代理人承担连带责任。

5.共有人之间就共有物对外承担连带责任。法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。 

6.属于“债的加入”情形，债的加入人与债务人承担连带责任。

7.属于连带责任保证情形，在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的。保证人仅在其保证范围内承担保证责任。

8.共同承揽人对定作人承担连带责任。当事人另有约定的除外。

9.总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

10.共同处理委托事务的受托人，对委托人承担连带责任。

11.合伙人对合伙债务承担连带责任。

12.二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，承担连带责任。

13.教唆、帮助他人实施侵权行为的，与行为人承担连带责任。

14.二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

15.二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

16.建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。

17.挂靠人与被挂靠人之间就履行建设工程合同所产生的民事责任承担连带责任。

法律依据：

《民法典》第六十七条 法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。

《民法典》第七十五条第一款 设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

《民法典》第八十三条 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益；滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。

营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。

《公司法》第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

《公司法》第六十三条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

《民法典》第一百七十八条 二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。

《民法典》第一百六十四条 代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。

代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。

《民法典》第一百六十七条 代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。 

《民法典》第三百零七条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

《民法典》第三百零八条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

《民法典》第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

《民法典》第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《民法典》第七百八十六条 共同承揽人对定作人承担连带责任，但是当事人另有约定的除外。

《民法典》第七百九十一条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。《民法典》第九百三十二条 两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。

《民法典》第九百七十三条 合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

《民法典》第一千一百六十八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

《民法典》第一千一百六十九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。

《民法典》第一千一百七十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

《民法典》第一千一百七十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

《民法典》第一千二百五十二条第一款 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

转自：最高人民法院司法案例研究院

来源：民商法律实务研究

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